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| 人身损害赔偿中的承揽和雇佣的区别 |
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[ 2008-1-7 19:36:00 | By: 心雨悠幽 ] |
第10条是承揽，这样规定是把它与雇主责任相区别，因为承揽当中加工人、定作人对承揽人在承揽过程中致人损害或造成自己损害是不承担责任的。这个承揽关系是一种合同关系，双方是一种平等主体，它不象是雇主责任，雇员是雇主的员工，内部可以支配。在美国有一个独立合同工的概念，有点类似我国承揽关系，比我国承揽的范围更宽。独立合同工在从事其工作中致人损害的，发包一方（美国有时也称为雇主，但此雇主非彼雇主）不承担责任。它是两个平等主体之间的法律关系。第10条单独规定是为了和第9条相区别。在实践中重要的问题是如何区别承揽与雇工，这个问题最需要解决，也是最难解决的。承揽和雇佣要从一般的概念上来讲，大家很清楚。承揽关系它是一种合同关系，是一方提供工作成果，另外一方支付对价和报酬，双方是平等主体；雇工呢，按马克思所说是资本和劳动的结合，我有资本、有生产资料，你只有劳动，你到我这劳动，我按月发工资，你要服从我的支配。按美国说法，雇佣关系的核心是支配。同时他还有一种组成关系，雇员的业务是雇主业务的组成部分，它不象承揽。还有其他一些契约形态上的关系，如承揽是自己准备劳动工具，报酬是一次性结帐；雇佣是按计件、计时来发放工资，由雇主来决定工作时间等，生产工具由雇主来提供。这些都是区别，但每一个区别都不是绝对的。典型的雇佣和承揽比较容易区别，在商事活动中易区别，最难区别的是日常生活中的关系，广西曾有一个案例，一、二审法院就是截然相反的意见，有两个大公司，甲公司要买乙公司的机器，开着吊车准备在乙的厂房里拉，发现要先从厂房里提出来才能起吊，乙公司的经理跑到街上叫了几个民工，说搬出来给多少钱。第一台机器搬出来了，第二台更高大，在倾钭时砸死了人。被害人就要求甲、乙共同承担责任。公司说，我们是一个承揽关系，我们又不是你的老板，承揽过程中发生的损害当然是由自己负责，一审法院也认为这是一个承揽关系。二审法院翻过来了，他说承揽的话是要利用自己的技术对产品进行加工、制造来提供一个劳动成果。本案当中这个机器的大小、性状、功能完全没有改变，不存在任何加工。它只是这两个公司使用他们的劳动力，是对劳动力的占有和使用，因此它是雇佣关系，因此它要承担全部赔偿责任。一、二审对这个案子认识相差很大。我个人倒是很赞同一审的看法，但是我也不同意一审法院的结论，即使是承揽关系，如果对承揽人选任不当，根据规定也应当承担相应的责任。本案中大型机器的搬运，不能随便只找一个体力好的人来做，应有专业的搬运公司。公司的选人还是有过失的，要承担一定比例的责任。
第11条是雇员在从事工作中遭受人身损害，如果涉及到第三人侵权的，如何处理，这种情况我们认为是一种典型的不真正连带，雇主从雇佣关系的角度来说要承担无过错责任，雇员执行职务受到伤害应当赔偿，雇员受伤又是第三人造成的，第三人是直接侵权人，要承担侵权法律责任，这是两者责任的竞合。在这种情况下，我们的选择模式是既可以告雇主，也可以告第三人，因为不真正连带中每个责任人的责任是孤立的。告的时候，我们承认有终局责任人，如果雇主赔了，他可以向第三人追偿，第三人赔偿了，不能向雇主追偿。但实务当中有时出乎我们的意料，今天就有同志和我讲了类似的案件，雇员受到伤害，同时告了雇主和第三人，判决上有困难，不真正连带不是共同侵权，你不能判连带责任，分别判两人都承担责任行不行，一个判决书上对同一损害结果有两份责任，我个人还没看到过。你既不能判两份责任，也不能判按份责任，两者是各自独立的责任，每个人都是全部责任。所以你只告一个好处理，同时告，从起诉来说，也没有什么不可以，但是写判决书困难了。这个问题值得进一步探讨。第11条是吸收了安全生产法的规定，其中规定发包方明知承包方没有资质或分包方没有资质，仍然把工程交发包方承包造成了损害的，分包人再找人来，发包方与承包方要承担连带责任。过去没有这样的规定。这个主要是对农村建筑有效，农村这一块很多见。因为城市建房建设部的规范比较多，还有国家的安全生产法的规范也比较多。农村建房分高层建筑和多层建筑，据说，我没有查相关规定，高层建筑还是要求有资质，多层建筑并没有严格的资质要求。有人说，没有资质怎么办，我说有没有资质是表面现象，重要的是当事人有无安全生产条件，你找了几个人来修房子，这几个人过去没有从事过相关的业务，没有安全生产条件。在这种情况下造成了损害，发包方要承担连带责任。许多情况下，承包方一看见出了事故，他拿了工钱跑了，受害工人找包工头找不着，求告无门。为了解决这种情形，我们把安全生产法的这种模式移植到民事法当中，可以按有无安全生产条件来认定，判定他是否应承担责任，更好地保护劳动者的利益。
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